El derecho colaborativo como MASC a medida de la abogacía

Elena Lauroba Lacasa

Catedràtica de Dret civil

Universitat de Barcelona

Palabras clave: Derecho colaborativo, MASC, negociación

1. El derecho colaborativo

La Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia[1], transforma y rescribe la manera de solventar los conflictos entre particulares. Frente al protagonismo absoluto de la sentencia judicial, que pone fin a un procedimiento jurisdiccional, ahora se parte del recurso a los ‘medios adecuados de solución de controversias’, los MASC. Si desglosamos el acrónico, inicialmente los operadores jurídicos identificaban la A con ‘alternativos’[2], por esa yuxtaposición con los tribunales. La perspectiva ha evolucionado: la complejidad de los conflictos, el colapso de los juzgados que alarga de manera ineficiente muchos procesos y el nivel de insatisfacción de las partes, incluso de la que ha visto reconocidas sus demandas (en lenguaje coloquial, la vencedora), que multiplica los procedimientos de ejecución, ha llevado a impulsar estos instrumentos, que se adecuan mejor a las problemáticas; cuentan, además, con el aval de experiencias exitosas en otros territorios.

En España, la absorción de los MASC ha sido lenta. Durante la primera década del siglo XXI, diversas comunidades autónomas aprobaron leyes de mediación e impulsaron formación pruebas piloto en juzgados y formación (Cataluña se dotó de la primera ley de mediación familiar del estado, en el 2001 y puso en marcha un centro de mediación muy activo). En términos de concienciación y asimilación de los operadores jurídicos, la aprobación de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles[3], que traspuso la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, fue determinante. En el Preámbulo, la ley identificaba los tres ejes que fundamentan la mediación: ‘desjudicialización’, ‘deslegalización’ y ‘desjuridificación’[4]; queremos mencionarlos porque son extrapolables a los MASC en su conjunto, y por tanto al derecho colaborativo.

Este apunte histórico nos permite afirmar que llevamos treinta años debatiendo la utilidad y la mejor implantación de los MASC. Ahora bien, pese a las declaraciones entusiastas, la mediación es todavía un recurso residual en la gestión de conflictos. Da lugar a la que se conoce como European Mediation paradox, (¿cómo es posible que, si todos estamos de acuerdo sobre las bondades de la figura, se use tan poco?). Esa situación y la convicción desde diversas instancias europeas -inquietas ante la enorme partida presupuestaria en justicia de los estados- de que hay que gestionar los litigios de manera más eficiente, anticipa y fundamenta la filosofía de la LO 1/2005 en la materia.

El art. 5 LO 1/2025 [Requisito de procedibilidad] obliga a acudir a un MASC con carácter previo a la presentación de una demanda e identifica nominalmente como tales la mediación, la conciliación, la opinión neutral de una persona experta independiente, la oferta vinculante confidencial y, con presentación más laxa, otros posibles tipos de actividad negociadora reconocidos en leyes estatales o autonómicas. Y se identifican como actividad negociadora “los supuestos en que las partes hayan recurrido a un proceso de Derecho colaborativo”. De este modo, el derecho colaborativo -que la LO 1/2025 califica de ‘proceso’- adquiere carta de naturaleza. Después, el art. 19 lo presenta con un cierto nivel de detalle, con una voluntad notoriamente pedagógica, 

1.       Las partes podrán acudir a un proceso de Derecho colaborativo, por el que, acompañadas y asesoradas cada una de ellas por una o un profesional de la abogacía ejerciente y con colegiación en un Colegio de la Abogacía, acreditado en Derecho colaborativo, y con la intervención, en su caso, de terceras personas neutrales expertas en las diferentes materias sobre las que verse la controversia o facilitadoras de la comunicación, buscarán la solución consensuada, total o parcial, a su controversia.

2.       Los principios fundamentales del proceso colaborativo son: la buena fe, la negociación sobre intereses, la transparencia, la confidencialidad, el trabajo en equipo entre las partes, sus abogadas y abogados y las terceras personas expertas neutrales que pudieran, en su caso, participar, así como la renuncia a tribunales por parte de los y las profesionales de la abogacía que hayan intervenido en el proceso, caso de no conseguirse una solución, total o parcial, de la controversia.

3.       Tras un proceso colaborativo, los profesionales de la abogacía que hayan intervenido en el mismo redactarán un acta final por el que se haga constar las partes, profesionales intervinientes, sesiones llevadas a cabo, así como los acuerdos adoptados y las cuestiones sobre las que no haya sido posible alcanzar un acuerdo entre las partes

Lo hemos reproducido, porque es una buena presentación de los parámetros/coordenadas del derecho colaborativo, dirigida a hacerlo inteligible a un sector de la abogacía que no había oído jamás hablar de este MASC. En esa no negligible función pedagógica de la ley, el art. 19 identifica los parámetros fundamentales. Asimismo, el reconocimiento legal del derecho colaborativo conlleva: 1. que el proceso de derecho colaborativo quede amparado por garantías legales, 2. Que la renuncia a los tribunales adquiera la condición de elemento tipificador (excluye del ‘derecho colaborativo’ aquel procedimiento que no la integre) 3. consolida la categoría de “abogado colaborativo” más allá de la amable etiqueta de profesional no adversarial: la condición de abogado colaborativo la valida un colegio profesional y presupone una cualificación específica.

2. Orígenes y consolidación del derecho colaborativo

El derecho colaborativo es un MASC relativamente reciente. Y se apoya en una iniciativa que contiene un aspecto narrativo, casi un componente épico. A finales de los ochenta del siglo pasado, Stuart Webb, un abogado matrimonialista de Minneapolis, estaba muy desencantado de su profesión. Detestaba el funcionamiento adversarial de los tribunales, el exceso de trabajo de los jueces, que les impedía conocer a fondo los conflictos, y el desapego de los clientes, que vivían su pretensión de manera irracional. Pese a que Webb era un abogado muy reconocido en su comunidad, llegó a plantearse cambiar de trabajo. Pero tuvo una “ocurrencia terapéutica”[5]: diseñar un procedimiento con unos caracteres concretos. 1. Los abogados y los clientes debían trabajar conjuntamente en la construcción de los acuerdos, con un destacado protagonismo de los segundos (finalmente ellos son los titulares de su problema/conflicto); 2. Si no lograban alcanzar acuerdos, los abogados no podían representar a sus clientes en el subsiguiente procedimiento judicial -la denominada disqualification-. Esa cláusula, obviamente, no limitaba el acceso de las partes a los tribunales: podían dirimir su conflicto judicialmente, pero asistidas por otros letrados.

La iniciativa de Stuart Webb se propagó rápidamente a otros estados americanos[6] (en California se ofrecieron servicios de derecho colaborativo desde 1993). Además, Webb creó en 1990 el American Institute of Collaborative professionals. Y el derecho colaborativo se consolidó muy pronto en Canadá, Australia o Reino Unido, lo que llevó a la conversión del American Institute en la International Academy of Collaborative Professionals (IACP)[7], para incorporar a profesionales de otros países. La IACP sentó las bases, mediante unas Directrices, de la formación en derecho colaborativo. La publicación en el 2009 -levemente reformada en el 2010-, de la Uniform Collaborative Law Act ha consagrado definitivamente la figura. Dicho esto, para nuestro análisis es especialmente relevante la reforma del Code Judiciaire belga en el 2018, porque contiene una regulación pormenorizada (arts. 1738- 1747)[8] en un país de tradición civilista. La regulación identifica los principios y el procedimiento e ‘institucionaliza” la condición de abogado colaborativo, atribuyendo a los colegios profesionales los registros de abogados colaborativos y los requisitos de la formación.

En estos momentos, la expansión del derecho colaborativo es un hecho. Se han constituido grupos de abogados colaborativos en Suiza, Alemania, Italia, Israel, Holanda, Austria o Francia, que se organizan por lo general mediante asociaciones. En España encontramos asociaciones en diferentes comunidades.

3.Los principios del derecho colaborativo

El derecho colaborativo, de modo congruente con su condición de MASC, participa de los principios de voluntariedad y confidencialidad; además atribuye el protagonismo en la gestión del conflicto a las partes (los abogados las asesoran, y acompañan, pero jamás las sustituyen o relegan) y el proceso se focaliza en identificar los intereses reales, no las posiciones, es decir, se mueve en las coordenadas de la negociación harvardiana. Hemos visto cómo el art. 19 LO 1/2025 enumera una serie de principios con esa voluntad pedagógica ante una figura desconocida. Con el soporte de la norma y de la doctrina, podemos diferenciar dos tipos de principios, que afectan a la sustancia del MASC y a su despliegue procedimental. Entre los primeros, la buena fe, la confidencialidad, la transparencia y la renuncia a acudir a los tribunales (que algunos prefieren denominar inhibición); entre los segundos, la negociación basada en intereses[9]; la gestión de las emociones; el trabajo en equipo de las partes y sus abogados y, por último, la posibilidad de gestionar el proceso, bajo la dirección de esos abogados colaborativos, con equipos en que intervienen psicólogos, expertos en finanzas, peritos o mediadores (los collaborative teams).

4. El procedimiento de derecho colaborativo

La fijación del procedimiento es importante (no olvidemos, pese a la proclamada flexibilidad de los MASC, que el art. 3 de la Directiva 2008/52/CE define la mediación como un “procedimiento estructurado”). El procedimiento de derecho colaborativo se estructura en fases bien diferenciadas, con diversos niveles de interacción entre las partes y sus abogados. Podemos distinguir reuniones individuales entre cada abogado y su cliente (1); encuentros entre los abogados (2); y sesiones conjuntas en las que ambas partes y sus respectivos letrados se sientan a una misma mesa para gestionar conjuntamente el conflicto (3). Es fundamental que el cliente que opta por este procedimiento esté debidamente informado de antemano de su funcionamiento y de la cláusula de renuncia inherente.

(1) El trabajo conjunto entre cliente y abogado colaborativo se desarrolla mediante diversas reuniones que pretenden identificar y explorar las preocupaciones reales de la parte, y definir tanto escenarios óptimos como líneas rojas. En síntesis, el abogado colaborativo colabora con su cliente en la delimitación de intereses y necesidades, distinguiendo los elementos conflictivos, pero también los pacíficos o no controvertidos. Y, además, el abogado ha de preparar al cliente para que tenga presentes las necesidades e intereses de la otra parte (¡que existen!), con respeto y espíritu cooperativo. Tiene un rol de acompañamiento, porque es el cliente el responsable último de los acuerdos que se alcancen.

(2) La relación entre los abogados constituye un elemento crucial del procedimiento de derecho colaborativo. Deben superar el principio adversarial de suma 0. Un abogado colaborativo ha de ser capaz de cooperar con el otro para identificar espacios satisfactorios para ambas partes y para preparar con rigor las sesiones conjuntas/plenarias.

(3) Las reuniones conjuntas se conocen técnicamente como “reuniones a cuatro bandas”. Su éxito depende de una preparación previa exhaustiva y de la voluntad real de alcanzar acuerdos. En definitiva, el éxito del proceso depende en buena medida de la capacidad de todos los implicados de actuar como un equipo colaborativo.

Asumidos los acuerdos, corresponde a los abogados su redacción y homologación legal.  Si fracasa el proceso, no podrán representar a las partes en el proceso jurisdiccional posterior, de acuerdo con lo que estipularon al inicio.

5. La irrupción y normalización del derecho colaborativo en Cataluña

Cataluña es otro ejemplo de esa European Mediation Paradox que mencionamos antes. Los esfuerzos para consolidar la mediación no han dado el resultado deseado. Por eso hace diez años la Generalitat se planteó la posibilidad de impulsar otros medios alternativos/adecuados y, en concreto, el derecho colaborativo. En el 2017 -con el apoyo de la administración- se constituyó la Associació Catalana de Dret Col·laboratiu (ACDC)[10]. Agrupa a abogados colaborativos y a otros operadores jurídicos interesados (académicos, notarios, peritos, procuradores…) en buena medida pretendía emular el modelo del País Vasco, que había creado una asociación de derecho colaborativo muy activa[11]. La ACDC asumió el reto de dar a conocer este MASC y de proporcionar formación, diseñada de acuerdo con las Directrices de la IACP. En estos momentos, ha formado a más de cien profesionales, en colaboración, en las últimas ediciones, con la Universidad de Barcelona y el Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona. La ACDC mantiene fuertes vínculos con otras asociaciones españolas y europeas, entre las que cabe destacar la European Network of Collaborative Practice (ENCP)[12].

El derecho colaborativo también asoma al leer la Ley 9/2020, de 31 de julio, de modificación del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, y de la Ley 15/2009, de mediación en el ámbito del derecho privado, que mencionó que existían otros ADR, sin nombrarlos. Esta ley, aunque centrada en la regulación de una sesión previa en sede de mediación, incorporó referencias a “otros mecanismos alternativos de resolución de conflictos” (art. 233-2.7); asimismo, la Disposición Adicional primera [Cambio de denominación del Centro de Mediación de Derecho Privado de Cataluña], señaló [apdo 3]. “El Centro, en su actividad ordinaria, también puede emplear la denominación Centro ADR Justicia (…)”. Pero la prescripción más importante se sitúa en la Disposición final Primera que impone al Gobierno presentar un proyecto de ley de prevención, gestión y resolución de conflictos en el plazo de un año a contar desde la entrada en vigor de la ley. El Departament de justicia encargó un borrador que reguló el derecho colaborativo, como un MASC más. El texto, que a nuestro juicio tenía el acierto de presentar los MASC no como requisito de procedibilidad, sino como instrumento valioso en sí mismo, ya ha sido sometido a la Fase de Audiencia e Información pública y se han recibido alegaciones[13]. En estos momentos, el proceso está en suspenso, porque la implementación de la LO 1/2025 todos los esfuerzos de la administración catalana, pero se ha explicitado la voluntad de reanudar el iter legislativo en un futuro próximo.

6. ¿Qué conflictos para el derecho colaborativo?

En un momento en que se está cuestionando utilizar los MASC para los conflictos de familia, olvidando que fueron los jueves y magistrados de juzgados competentes en familia los máximos impulsores de la mediación (hartos de tener que resolver incidentes poco jurídicos), el derecho colaborativo es una herramienta adecuada para muchos abogados que comparten con Webb el hartazgo ante la contienda zafia. No es una declaración ingenua, se basa en las declaraciones de los profesionales inscritos en la formación en derecho colaborativo. Consideran que su implantación les beneficiará porque les permite una práctica más saludable y una mejor salvaguarda de los intereses de sus clientes.

Pero el derecho colaborativo es útil para muchos otros conflictos civiles. Al presentar los diversos MASC de la LO 1/2025, el Ministerio de Justicia ha incorporado un conflicto que considera susceptible de resolución con dicho medio. Es un esfuerzo pedagógico aplaudible para ir asimilando esta categoría -pese a que algún caso podría resolverse con más de un medio-. En relación con el derecho colaborativo, propone el siguiente caso: “Dos hermanos heredan la vivienda de sus padres, pero tienen desacuerdos sobre qué hacer con la propiedad. Uno de ellos quiere venderla y dividir el dinero, mientras que el otro desea conservarla como legado familiar. Ambos deciden acudir al proceso de Derecho colaborativo para resolver su conflicto. Cada uno tiene su profesional de la abogacía y, además, se incorpora una persona experta en valoración inmobiliaria para ayudarles a entender el valor real de la casa. Durante varias reuniones, con la ayuda de los profesionales y el facilitador del proceso, los hermanos logran llegar a un acuerdo: uno comprará la parte del otro, y el acuerdo se formaliza de manera que ambos quedan satisfechos sin necesidad de ir a los tribunales” [14]. En otra obra de referencia -fue un catálogo de MASC-, Ortuño[15] enumera como casuística para la abogacía colaborativa, entre otros, las disputas entre socios de pequeñas y medianas empresas, los conflictos en los que cada una de las partes reside en un país diferente, con distinta regulación legal; los divorcios y relaciones paterno y maternofiliales con alta conflictividad o los litigios hereditarios entre hermanos y otros parientes.

Dos reflexiones, breves

1. El derecho colaborativo es un MASC poco conocido. En las jornadas y encuentros que proliferan a raíz de la entrada en vigor de la LO 1/2025, aparece de forma residual, con entusiasmo relativo. Frecuentemente se cuela una intervención del tipo, “es algo que los abogados llevamos haciendo desde siempre” (un argumento que se escucha desde que se empezó a hablar de mediación el siglo pasado). No procede replicar aquí, solo recordar que el derecho colaborativo se asienta en una formación cualificada, como garantía de éxito. Y que es un MASC efectivo, como prueban los datos de que disponemos. Entre 2006 y 2010, un estudio de la IACP constató que el 86 % de 933 casos trabajados en procesos de derecho colaborativo se resolvió con acuerdo total. En otro estudio, del 2015 -más pormenorizado-, se analizaron datos de personas que gestionaron sus divorcios mediante diversos MASC/ tribunales: 222 recurrieron al derecho colaborativo, 337 acudieron al proceso judicial y 165 a otros métodos, como la mediación y el arbitraje. En el 94 % de los casos mediante derecho colaborativo se obtuvieron acuerdos, frente al 82 % vía juicio y el 82 % con otros métodos de resolución. Además, solo el 2,26 % de quienes usaron el derecho colaborativo acudieron después a los tribunales y solo el 14,48 % necesitó intervención profesional adicional en cuestiones posteriores (el 20 % de quienes acudieron a un proceso judicial volvieron a los tribunales para asuntos posteriores -flecos, interpretación, ejecución medidas…- y el 19 % requirió intervención profesional adicional)[16]. Necesitamos estudios de proximidad, pero en otros territorios es la fórmula más satisfactoria.

2. El término MASC ya ha entrado a formar parte del vocabulario habitual de los juristas. Pero, en esta fase del partido en que hemos de multiplicar mensajes favorables, concitar voluntades y hacer pedagogía, nos gustaría incorporar la palabra “MISC” a la jerga de los operadores jurídicos. En otras palabras, nos gustaría comenzar a pensar en términos de Medios inteligentes de solución de controversias, donde también tienen cabida el arbitraje y el procedimiento judicial, porque muchos conflictos se ajustan a un instrumento mejor que a otro y hay que hacer un ejercicio de inteligencia para dilucidar el adecuado. Y así ese ejercicio se convierte en un nuevo reto para obtener una justicia efectiva, una justicia buena…

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[1] https://www.boe.es/eli/es/lo/2025/01/02/1/con

[2] La nomenclatura se apoya en el derecho anglosajón, que estudió los ADR (Alternative Dispute Resolution), a su vez progresivamente denominados por los usuarios Appropiate Dispute Resolution,

[3] https://www.boe.es/eli/es/l/2012/07/06/5/con- Justamente, el I Pr. afirmaba que “la mediación, que ha ido cobrando una importancia creciente como instrumento complementario de la Administración de Justicia…”. Esa idea de complementariedad la supera definitivamente la Ley 1/2025.

[4] Pr. II.1 : Desjudicialización de determinados asuntos, que pueden tener una solución más adaptada a las necesidades e intereses de las partes en conflicto que la que podría derivarse de la previsión legal; Pr. III. 1: deslegalización o pérdida del papel central de la ley en beneficio de un principio dispositivo que rige también en las relaciones que son objeto del conflicto; desjuridificación, consistente en no determinar de forma necesaria el contenido del acuerdo restaurativo o reparatorio (pr. III.5)

[5] Lauroba, Elena, “El derecho colaborativo como ADR y como herramienta de la abogacía del futuro”, en Cerdeira, Guillermo – Pilia, Carlo (dirs.), Mediación, conciliación y arbitraje tras la pandemia, Ediciones Olejnik, Santiago de Chile, 2020, p. 47. Como otras aproximaciones, Gutiérrez Sanz, Mª Rosa. “El divorcio a través del proceso colaborativo: ¿esperanza o experiencia de una fórmula mejor?”. La Ley. Mediación y arbitraje, 2023, n. 14; Moral Moro, Mª José, “El derecho colaborativo: otro modo de resolución de conflictos”, Revista General de Derecho Procesal, 2023, n. 61; Pesqueira Zamora, Mª Jesús, “La evolución del modelo de justicia. El derecho colaborativo como oportunidad para la abogacía”, Actualidad civil, 2024, n. 10.

[6] La mejor aproximación en WEBB, Stuart, G.,- OUSKY, Ronald D., The Collaborative Way to Divorce: The Revolutionary Method That Results in Less Stress, Lower Costs, and Happier Kids—Without Going to Court. Penguin Books, 2007.

[7] https://www.collaborativepractice.com/

[8] Boudart, Anne Marie, Droit collaboratif. Ed. Larcier, 2018.

[9] Siempre, el libro de FISHER, Roger- URY, William L. Ury- PATTON, Bruce, Getting to Yes: Negotiating Agreement Without Giving In, Penguin Books, 1991.

[10] https://dretcolaboratiu.cat/

[11] La asociación vasca se había beneficiado, además, de la implicación del gobierno autonómico, que desde el primer momento le concedió un soporte económico que hizo más fácil la diseminación.

[12] The European Network for Collaborative Practice

[13] https://justicia.gencat.cat/ca/detalls/Article/llei-preven-gest-resol-conflicts

[14]https://www.administraciondejusticia.gob.es/derecho-colaborativo1#:~:text=Ejemplo%3A,colaborativo%20para%20resolver%20su%20conflicto

[15] Ortuño, Pascual, La justicia sin jueces, Ed. Ariel, 2018, p. 278. Quizás visualiza un abogado colaborativo no encuadrado en el proceso, pero hemos querido incorporarlo.

[16] KIM, Sun. “The Act for Collaborative Law”, Lewis & Clark Law Review, 2024, vol. 28/3, p. 596.